El fideicomitente es deudor del beneficiario y desea constituir una garantía a favor de este, para lo que transfiere bienes al fiduciario con instrucción de que los venda y pague al beneficiario-acreedor en caso de incumplimiento.
Si existiere un sobrante, por tratarse de un fieicomiso, el dinero restante permanecerá en poder del fiduciario como parte del patrimonio fideicomitido yhabiendo saldado la deuda ese sobrante constituirá un residuo que deberá entregarse al fideicomitente.
El beneficiario no puede ser fiduciario, con excepción de las entidades de intermediación financiera.
Hay debate en uruguay sobre quien procede a la determinación de la existencia del incumplimiento para la venta de los bienes fideicomitidos, así en cómo se procede a la venta de dichos bienes.
Se violenta el principio del debido proceso, no da oportunidad de defenza del deudor y se le atribuyen poderes jurisdiccionales al fiduciario. Se violenta el art 18 CN
La ejecución privada del fideicomiso no viola el principio del debido proceso. El control judicial sigue existiendo. El fiduciario no ejerce un rol jurisdiccional, la ejecución privada es admitida como instrucción. Sin embargo, el deudor podrá a poterior defender su derecho sin obstaculizar la venta.
Se funda esta posición en que la Ley de Fideicomiso no establece una regulación expresa sobre la ejecución del fideicomiso de garantía. Existe un vacío legal.
Posición de CAFFERA y MANTERO: No existe vacío legal. No se trata de una calificación procesal sino en el cumplimiento de instruccciones contenidas en el fideicomiso. Plantean que sí existen normas pero que los autores en cuestión les gustaría que hubieran normas que regulen especialmente el caso.
El fiduciario frente a una notificación del acreedor procesa a vender los bienes fideicomitidos y pagar el crédito con el producto de la venta, sin necesidad de recurrir a una instancia judicial previa de declaración de incumplimiento del deudor fideicomitente.
La venta privada que haga el fiduciario no supone ninguna afectación del principio del debido proceso.
Ausencia de regulación, plantean que no hay un mecanismo de ejecución del fideicomiso en garantía. Caffera y Mantero plantean que los mecanismos estan en el régimen general de la ley.
Falta de determinación de incumplimiento. Caffera y Mnatero les responden a este punto que el fiduciario debe hacer lo que el fideicomitente le instruyó en el contrato, y dada la notificación de falta de pago debe de vender los bienes fideicomitidos y pagar al beneficiario. No es cuestion de analizar la veracidad de la instrucción en la existencia de hechos de incumplimianto.
Falta de poder de disposición del fiduciario. Se preguntan si el fiduciario tiene poder de disposición de enajenar los bienes fideicomitidos, esto afecta a los fideicomisos en garantía y en administración. Caffera y Mantero plantean que el poder esta expreso en la ley y su consagración es constitucioanl por el art 10 CN.
